Глава 2. Пометка «Для служебного пользования» v. право на доступ к информации

2.1. Пометка «Для служебного пользования» как ограничение права на доступ к информации, установленное подзаконным актом

В соответствии с частью 4 статьи 29 Конституции каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Согласно части 3 статьи 55 Конституции права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.

Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Федеральный закон от 9 февраля 2009 года № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» также указывают, что ограничения доступа к информации могут быть установлены только федеральными законами (пункт 2 статьи 3 и пункт 1 статьи 4 соответственно).

Однако, несмотря на эти ключевые положения, институт служебной информации ограниченного распространения, как указано выше, регулируется подзаконным актом — Положением о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения.

Более того, основанием отнесения информации к категории служебной информации ограниченного распространения является субъективная оценка «служебной необходимости» (пункт 1.2 Положения), что создаёт почву для принятия произвольных правоприменительных решений и ставит реализацию права граждан на доступ к информации о деятельности государственных органов в зависимость от усмотрения должностного лица. В целом действующее регулирование «служебной тайны» критикуется экспертами1См.: Павлов И.Ю. Некоторые аспекты понимания служебной тайны; Павлов И.Ю. Современные проблемы правового регулирования государственной и служебной тайны в России; Гриценко Е.В., Бабелюк Е.Г., Проскурякова М.И. Развитие права на доступ к информации в сфере публичного управления в российском и германском конституционном праве // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5 (108). С. 10–27; Уторов О.Р. Проблемы правоприменения отношений в сфере обращения служебной тайны // Вестник УрФО. 2018. № 4 (30). С. 60–65..

Ярким примером произвольности правоприменительных решений об отнесении информации к категории служебной информации ограниченного распространения и свидетельством правовой неопределённости критерия «служебная необходимость» является само Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения, которое по необъяснимым причинам в течение десяти лет после принятия относилось к служебной информации ограниченного распространения и не было опубликовано. Однако затем — по следам судебного процесса — было официально опубликовано Правительством РФ в полном объёме без каких-либо изъятий, хотя суд не вынес обязывающего решения по этому поводу. Таким образом, осталось неясным, какие сведения, содержащиеся в его тексте, послужили основанием для Правительства к наделению Положения статусом «для служебного пользования».

Более того, в правоприменительной практике зачастую возникает такая ситуация, когда ведомства мотивируют свои требования или оправдывают запреты, ссылаясь на ведомственные акты, и проверить обоснованность отказа в доступе к материалам с соответствующей пометкой невозможно, поскольку они не опубликованы.

2.2. Попытки обжаловать Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в Конституционном и Верховном Судах

Предпринималось несколько попыток обжаловать Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения. Основные усилия были предприняты адвокатом Иваном Павловым.

Решение Верховного Суда РФ от 22 декабря 2005 года по делу № ГКПИ05-1426, оставленное без изменения Определением Версовного Суда РФ от 7 марта 2006 года № КАС06-452См.: Верховный Суд РФ. Карточка производства по делу № ГКПИ05-1426. URL: https://vsrf.ru/lk/practice/cases/5390933 (дата обращения: 26.09.2021)..

Иван Павлов указывал на то, что пункты 1.2 и 1.7 Положения, которые определяют, что такое служебная информация ограниченного распространения, и запрещают её разглашение и распространение без санкции соответствующего должностного лица, нарушают предусмотренное статьёй 29 Конституции право свободно искать и получать информацию. Заявитель также обращал внимание на то, что в соответствии с законодательством критерии идентификации конкретной информации для отнесения её к категории ограниченного доступа должны быть определены специальным федеральным законом. Вместе с тем в Российской Федерации не принимался федеральный закон, ограничивающий доступ к несекретной служебной информации.

Основные выдержки из решения и определения Верховного Суда РФ, который отказал в удовлетворении требований заявителя:

  • «В отношении конфиденциальной информации ни в Конституции Российской Федерации, ни в Федеральном законе “Об информации, информатизации и защите информации” не содержится положения о том, что перечень конфиденциальной информации может быть установлен только федеральным законом»;
  • «…отнесение информации к конфиденциальной… может осуществляться в порядке, установленном не только федеральными законами, но и Указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации»;
  • «…если перечень информации (сведений), относящейся к государственной тайне, устанавливается федеральным законом, то в отношении конфиденциальной информации (сведений) действует иной принцип — федеральный закон определяет перечень информации, которую запрещено относить к конфиденциальной. Информация, не входящая в эти перечни, нормативными актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации может быть отнесена к конфиденциальной информации ограниченного доступа»;
  • «С доводом заявителя о том, что в указанной норме Положения критерием отнесения тех или иных сведений к категории информации с ограниченным доступом служат не конкретные объективные данные, а абстрактное и нормативно неопределенное понятие “служебная необходимость”, суд согласиться не может… …информация, касающаяся деятельности федеральных органов исполнительной власти, а также подведомственных им организаций, может быть отнесена к служебной информации ограниченного распространения только при отсутствии обстоятельств, перечисленных в пункте 1.3 Положения, и при наличии служебной необходимости в ограничении ее распространения, что исключает, вопреки утверждению заявителя, произвольное отнесение данной информации к категории ограниченного доступа».

Таким образом, по мнению Верховного Суда, можно ограничивать доступ к любой информации, в отношении которой прямо не сказано, что её запрещено относить к конфиденциальной, то есть Суд фактически применил принцип «гражданам запрещено всё, что не разрешено».

После этого решения Верховного Суда РФ летом 2006 года вступил в силу Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в пункте 2 статьи 3 которого прямо указывается, что ограничения доступа к информации могут быть установлены только федеральными законами. В связи с этим Иван Павлов повторно обратился в Верховный Суд РФ с требованием признать недействующими пункты 1.2 и 1.7 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения. Однако Верховный Суд РФ повторно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Решение Верховного Суда РФ от 12 февраля 2007 года по делу № ГКПИ06-1417, оставленное без изменения Определением Верховного Суда РФ от 17 мая 2007 года № КАС07-1643См.: Верховный Суд РФ. Карточка производства по делу № ГКПИ06-1417. URL: https://vsrf.ru/lk/practice/cases/5392739 (дата обращения: 26.09.2021)., было обусловлено следующими мотивами:

  • «Осуществляя свои полномочия, Правительство Российской Федерации осуществило нормативное правовое регулирование отнесения информации о деятельности федеральных органов исполнительной власти и подведомственных им организаций к информации ограниченного служебного распространения, не являющейся секретной»;
  • «Служебная информация ограниченного распространения относится к конфиденциальной информации. Она включена в Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. № 188»;
  • «Таким образом, установленные в пункте 1.2 Положения критерии отнесения к служебной информации ограниченного распространения не противоречат требованиям федерального закона “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” и не нарушают права граждан на доступ к информации»;
  • «Согласно статье 6 настоящего Закона обладатель информации, если иное не предусмотрено федеральными законами, вправе разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа»;
  • «Требования пункта 7 Положения не ограничивают право гражданина на доступ к информации, поскольку гражданин вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных Федеральным законом “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” и другими федеральными законами».

Таким образом, подход Верховного Суда не учитывает особый правовой статус информации о деятельности государственных органов и игнорирует указания Федеральных законов «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», согласно которым ограничения на доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления могут быть установлены только федеральными законами.

Дальнейшие попытки обжаловать Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в целях проверки его соответствия Конституции привели к тому, что Конституционный Суд отказал в принятии жалобы к рассмотрению. В отказном определении Суд указал:

«Данные законоположения, не предусматривая прямых предписаний Правительству Российской Федерации, в то же время не исключают осуществление им нормативного правового регулирования отнесения информации о деятельности федеральных органов исполнительной власти и подведомственных им организаций к информации ограниченного служебного распространения, не являющейся секретной, что соответствует конституционной обязанности Правительства Российской Федерации обеспечивать эффективную реализацию полномочий федеральных органов исполнительной власти, возложенных на них Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, и способствовать устранению угрозы нарушения информационной безопасности государственного управления (пункт «д» части 1 статьи 114 Конституции Российской Федерации)»4 Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 года № 269-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Павлова Ивана Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктами 1.2 и 1.7 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти»..

2.3. Тенденция на закрытость

В отсутствие централизованного регулирования в последнее время случился «бум» служебных тайн, что свидетельствует о растущей тенденции на закрытость государства от общества. Изменения законодательства и правоприменительная практика демонстрируют, что государство стремится установить такое регулирование, чтобы граждане могли получать только ту информацию, доступ к которой прямо предусмотрен законом. Яркий пример — это попытки ограничить доступ к информации о деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и подведомственных им организаций тем объёмом информации, который перечислен в статье 13 Федерального закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» (информация, которая подлежит размещению в сети «Интернет»). Относительно недавними нововведениями стали «профессиональная тайна» от ФСБ и «служебная тайна в области обороны» от Минобороны.

Так, летом 2020 года Госдума приняла закон о профессиональной тайне органов федеральной службы безопасности5См.: паспорт законопроекта № 982396-7. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/982396-7 (дата обращения: 26.09.2021).. Статья 7 Федерального закона от 3 апреля 1995 года № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» была дополнена положениями о профессиональной тайне:

«К профессиональной тайне органов федеральной службы безопасности относится информация, не содержащая сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну, разглашение (распространение) которой может создать угрозу собственной безопасности органов федеральной службы безопасности и (или) нанести ущерб их репутации» (часть 7 статьи 7);

«…опубликование (размещение, распространение) информационных материалов, касающихся деятельности органов федеральной службы безопасности, без соответствующего заключения органа федеральной службы безопасности не допускается» (часть 8 статьи 7).

РБК цитирует одного из авторов законопроекта: «Иногда чувствительными для службы с точки зрения обеспечения интересов безопасности спецслужбы могут быть действия, которые не попадают под действие этого закона и не находятся под грифом. Поэтому решено было перечень такой информации расширить за счет введения нового типа запрещенной к публикации без санкции информации — “профессиональной информации и профессиональной тайны”»6Антонова Е., Ефимович Е., Серков Д. Зачем нужен закон о профессиональной тайне ФСБ и смогут ли теперь журналисты писать о работе спецслужбы // РБК. 2020. 21 июля. URL: https://www.rbc.ru/politics/21/07/2020/5f17036f9a794755f8ec2438 (дата обращения: 26.09.2021)..

Это опасный прецедент, когда в целях абстрактного и предельно неконкретного «недопущения угроз безопасности»7Cм.: пояснительная записка к законопроекту № 982396-7. вводится профессиональная (служебная) тайна, относящаяся не только к информации, которая может создать угрозу безопасности и правам граждан, но также и к информации, которая способна «нанести ущерб репутации» ФСБ. Это создаёт своего рода железный занавес, ещё больше закрывающий деятельность ФСБ от общества, а суды общей юрисдикции в подавляющем большинстве случаев отказываются давать оценку целесообразности принятых ФСБ решений. Например, решений по миграционным делам8Подробнее об этом см.: Таланова Д. Депортации под грифом «секретно» // Новая газета. 2021. 5 января..

22 июня 2021 года вступил в силу Федеральный закон от 11 июня 2021 года № 172-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об обороне”», которым была введена служебная тайна в области обороны9См.: паспорт законопроекта № 1144924-7. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/1144924-7 (дата обращения: 26.09.2021).. Данную категорию составляют сведения об организации и выполнении мероприятий в области обороны, распространение которых может нанести вред при выполнении указанных мероприятий (пункт 1 статьи 3.1 Федерального закона от 31 мая 1996 года № 61-ФЗ «Об обороне»). Право на отнесение информации к сведениям, составляющим служебную тайну в области обороны, принадлежит руководителям федеральных органов исполнительной власти и федеральных государственных органов, в которых законом предусмотрена военная служба.

Стремление закрыть любую информацию о деятельности государственных органов диктует введение различных запретов на разглашение и получение сведений об их деятельности. Например, Федеральный закон от 30 ноября 2011 года № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» прямо называет служебной тайной сведения, содержащиеся в личном деле и документах учёта сотрудника органов внутренних дел, в реестре сотрудников органов внутренних дел, а также сведения о гражданах, поступающих на службу в органы внутренних дел. Аналогичные ограничения установлены и в Федеральной службе исполнения наказаний, Национальной гвардии и даже в Федеральной противопожарной службе. Формат доклада не позволяет оценить все нормативные правовые акты, так или иначе устанавливающие служебную тайну. Но из приведённых законов явственно видно, что государство пытается закрыть любую информацию о правоохранительных органах и их сотрудниках, которую формально нельзя отнести к государственной тайне или к служебной информации ограниченного распространения, одновременно культивируя режим страха среди таких сотрудников, устанавливая как минимум дисциплинарную ответственность за распространение любой информации об их службе.

Новая веха в информационной закрытости — засекречивать иски, подаваемые органами власти в суд. Например, административный иск о признании экстремистскими Фонда борьбы с коррупцией, Фонда защиты прав граждан и «Штабов Навального»10Фонд борьбы с коррупцией (ФБК), Фонд защиты прав граждан, «Штабы Навального» — организации, деятельность которых запрещена на территории Российской Федерации. был подан прокуратурой в Московский городской суд под грифом «секретно»11См.: Никитинский Л. Секретные штабы N: Какие гостайны могут открыться в Мосгорсуде в связи с иском прокуратуры к штабам Навального // Новая газета. 2021. 27 апреля. URL: https://novayagazeta.ru/articles/2021/04/27/sekretnye-shtaby-n (дата обращения: 26.09.2021). , что пытались оспорить юристы и адвокаты, работающие по делу. Часть материалов по делу является секретной, часть — с пометкой «Для служебного пользования»12См.: Там же., что означает, что эти материалы сторона защиты не может ни выписать, ни сфотографировать. В дополнение к этому Московский городской суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о разъяснении прав и обязанностей по вопросу о том, могут ли представители ФБК, имеющие доступ к государственной тайне, раскрыть содержание иска и части приложений к нему, имеющих гриф секретности, руководству ФБК.

28 сентября 2021 года Директором ФСБ России был утверждён перечень сведений в области военной, военно-технической деятельности Российской Федерации, которые при их получении иностранным государством, его государственными органами, международной или иностранной организацией, иностранными гражданами или лицами без гражданства могут быть использованы против безопасности Российской Федерации13 http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202109300048.

Данный перечень сведений принят в развитие Федерального закона от 28 декабря 2012 года № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации», который позволяет относить к иностранным агентам физических лиц, собирающих информацию, указанную в принятом ФСБ России перечне.

Необходимо отметить, что данные сведения не составляют государственную тайну, но, по мнению ФСБ России, могут быть использованы против безопасности РФ. При детальном изучении данного перечня можно прийти к выводу, что в него включена та информация, которая скорее компрометирует правоохранительные и военные органы, нежели может быть использована против безопасности Российской Федерации. Например, «сведения о соблюдении законности и морально-психологическом климате в войсках» (п. 14), «сведения о подготовке, заключении, содержании, выполнении, прекращении или приостановлении действия международных договоров и соглашений» (п. 18), «сведения о ходе и результатах рассмотрения сообщений о преступлениях и предварительного расследования, которые производятся следователями органов федеральной службы безопасности и военных следственных органов Следственного комитета Российской Федерации» (п. 22), «о проблемах, в том числе финансово-экономических, сдерживающих развитие Государственной корпорации по космической деятельности “Роскосмос” в одной или нескольких областях деятельности» (п. 37).

В случае сбора таких сведений физическим лицом, на которое каким-либо образом было оказано воздействие иностранным источником или лицом, действующим в его интересах, оно может быть признано физическим лицом, выполняющим функции иностранного агента, и, в случае невыполнения сложных требований действующего законодательства, привлечено к административной или даже уголовной ответственности.

Не вызывает сомнения, что данная законодательная новелла преследует цель запретить общественную дискуссию вокруг сведений, указанных в принятом ФСБ России перечне сведений, что имеет сильный охлаждающий эффект для журналистов, правозащитников и юристов, работающих с данной информацией.

По сути, Россия движется от изначально сравнительно прогрессивного регулирования в сфере доступа к информации о деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и судов — «разрешён доступ ко всей информации, доступ к которой не запрещён законом», — к режиму «разрешено получение только той информации о деятельности государства, право на получение которой прямо предусмотрено законом».