Глава 4. Обыск и подозрение. Допуск адвоката при обыске

Иллюстрация: Наталья Фатих

Одна из самых болевых точек в проведении обыска в России – доступность правовой помощи физическим и юридическим лицам, в отношении которых (или в чьих помещениях) проводится обыск. Если коротко обозначить позицию Конституционного и Верховного судов по этому вопросу, то она звучит так: «никто адвоката ждать не обязан, но если он придёт и ясно заявит о себе – нужно пустить».

Позиция лиц, которые обыск проводят, выглядит иначе: если адвокат придёт, мы его не заметим (то есть не пустим). А если он будет очень заметен, то тем более не пустим. Отказ допустить адвоката почти никогда не приводит к незаконности обыска. Более того, суды либо вообще игнорируют оценку этого довода, либо (самый частый аргумент) указывают: «сведений о том, что адвокат обращался к следователю с ходатайством о допуске его для участия в производстве обыска и им были предъявлены документы, подтверждающие полномочия на представление интересов организации либо непосредственно, в материалах дела не имеется и суду представлено не было»1См., например: Апелляционное постановление Московского городского суда от 16 апреля 2020 года по делу № 10-4987/2020; Апелляционное постановление Саратовского областного суда от 8 августа 2019 года по делу № 22К-2313/2019; Апелляционное постановление Московского областного суда от 4 апреля 2019 года по делу № 22К-2279/2019.

С точки зрения Конституционного Суда РФ, специально ждать адвоката на обыске не нужно. Требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката не может быть распространено на случаи2Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 года № 415-О.:

  • проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и
  • носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств.

Далее Конституционный Суд указывает: «Это, однако, не означает лишение лица, в отношении которого проводится или проводилась выемка, государственной защиты его прав и свобод, а также права на получение квалифицированной юридической помощи во время данного следственного действия или после его окончания». Иными словами, если адвокат пришёл – его нужно впустить.

В чём заключается лукавство озвученной выше позиции? Можно согласиться с тем, что бывают экстренные ситуации (но тогда необходим высокий уровень доказанности угрозы утраты доказательств). Однако невозможно согласиться, что обыск не связан с дачей показаний.

Особенностью российского уголовно процесса является его максимальный формализм, с позиций которого важно не то, что происходит на самом деле, а то, как это называют правоохранительные органы. Например если лицо назвали свидетелем, то независимо от того, что с ним делают и о чём спрашивают, на бумаге он останется свидетелем. Хотя в реальности он давно уже может по своему фактическому положению быть подозреваемым. Та же история с термином «показания». Для нашего правоприменителя и, увы, для Конституционного Суда, показания — это сообщение в ходе допроса. Эта логика и приводит КС к трактовке обыска как следственного действия без дачи показаний. Эта логика кажется нам неверной.

Самый первый вопрос, который задаёт следователь перед обыском, – готово ли лицо добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Уже этот вопрос и ответ на него могут иметь существенное значение для лица, у которого проводят обыск. Он может начать что-то пояснять и рассказывать – и отсутствие разъяснения ему права на защиту и его обеспечение может поставить под сомнение все дальнейшие действия. Речь не идёт о немедленном предоставлении адвоката, если обыск действительно проводится «вне подозрений». Но если перед нами фактически подозреваемый, без защитника обойтись нельзя (конечно, следует помнить и об экстренной ситуации угрозы утраты доказательств, которую ещё нужно доказать).

Так, в деле Родионов против России (жалоба № 9106/09) Европейский Суд счёл показаниями заявителя против самого себя краткие ответы, которые он давал на вопросы о том, есть ли в его автомобиле запрещённые вещества. Такие вопросы при наличии подозрения, считает ЕСПЧ, можно задавать только после надлежащего разъяснения лицу права на защиту и предприятия всех мер для предоставления защитника. В Постановлении ЕСПЧ от 5 ноября 2015 года по делу Чукаев против России (жалоба № 36814/06) суд указал, что зафиксированные в протоколе задержания объяснения по поводу добровольной выдачи сильнодействующих наркотических веществ являются именно показаниями: на момент задержания подозрение уже существовало и требовало разъяснения соответствующих прав и предоставления защитника.

Иными словами, если есть подозрение и речь не идёт о случайном обращении к гражданину с вопросами, то речь идёт о показаниях, в контексте какой российской уголовной процедуры они ни были бы получены (оперативный опрос, объяснения на стадии проверки сообщения о преступлении, пояснения при задержании, пояснения и ответы на вопросы в ходе обыска). Показаниями могут считаться жесты (в том числе указывающие на какой-то предмет или человека), введение паролей от различных устройств или их сообщение лицам, проводящим оперативные или следственные действия, передача документов и всё то, что является актом сообщения, особенно в ответ на вопросы должностных лиц. В ходе обыска идёт постоянный диалог с лицом, у которого этот обыск проводят, поэтому было бы крайне спорно и опасно утверждать, что обыск не связан с дачей показаний.

Есть ограниченный круг ситуаций, в которых неучастие адвоката приемлемо. Европейский Суд указал, что ограничения доступа к адвокату по «убедительным основаниям» допустимы в исключительных случаях, должны иметь временный характер и основываться на индивидуальной оценке конкретных обстоятельств дела (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу Безе против Бельгии, § 142). Нужно сделать всё, чтобы адвокат был на обыске, и только убедительные основания в исключительных случаях (которые должны подтверждаться) могут позволить отступить от этого правила.

Тезис, что обыск всегда связан с подозрением, может не показаться читателю убедительным, особенно в силу главенствующего формального подхода к статусу подозреваемого. Так, мне могут возразить, что обыск может проходить у свидетеля, у потерпевшего и даже у лица, у которого вообще нет статуса в уголовном деле.

Вспомним одно из немногих дел в практике КС России, которое многие знают по фамилии – дело Маслова, Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года № 11-П. В нём Суд сформулировал конституционно-правовой подход к подозрению, который не связан с формальным статусом (и даже с фактом возбуждения уголовного дела), но определил подозреваемого как лицо, в отношении которого происходят те или иные изобличающие действия. КС пишет:

«… факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него…»

Отметим обыск первым в списке возможных действий, которые указывают на подозрение.

В уже упомянутом Определении КС от 14 января 2020 года № 4-О суд разъяснял вопрос о допуске адвоката на обыск в помещениях юридического лица. Следуя уже известной позиции (ждать не надо, но если придёт — пустите), он акцентировал внимание на том, что производство обыска «затрагивает интересы как лиц, которые гипотетически могут стать обвиняемыми по уголовному делу, так и учредителей или участников юридического лица, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми. Следовательно, обеспечение их права на квалифицированную юридическую помощь применительно к взаимоотношениям с государством, связанным (обусловленным) с производством по уголовному делу, выступает важнейшей гарантией защиты прав указанных лиц при проведении обыска в помещении юридического лица». Тем самым в очередной раз КС связал обыск и фактическое подозрение.

В решении Zubaľ v. Slovakia (Application no. 44065/06, Judgment of 9 November 2010) Европейский Суд признал нарушение права на неприкосновенность жилища, поскольку обыск был произведён без достаточных оснований, когда заявитель не подозревался в совершении преступлений, а был потерпевшим по уголовному делу. Связка «обыск» — «фактическое подозрение» обуславливает вывод ЕСПЧ о том, что гарантия присутствия адвоката при обыске считается само собой разумеющейся. В деле Круглова читаем:

«Даже существующие гарантии, такие как обращение за юридической помощью во время обыска, были недоступны по крайней мере одной заявительнице под тем предлогом, что ее адвокат прибыл на место происшествия с опозданием, когда обыск уже начался (заявление № 32324/06, см. § 17 выше). Непонятно, как адвокат мог появиться в начале обыска, учитывая, что заявительница не была заранее уведомлена об обыске и время начала обыска не было выбрано ею».

Очень мягкое выражение Европейским Судом непонимания скрывает особый цинизм государства по отношению к адвокатам, которые часами не могут попасть в помещение, где проходит обыск. «Здравствуйте, я на обыск, – говорит адвокат, – вот мой ордер». «Простите, – отвечает следователь, – мы уже давно работаем, вы не успели к началу». В этом примере есть хотя бы небольшой диалог. В большинстве известных мне примеров защитники обычно не удостаиваются даже его.

Общеевропейским подходом можно считать ассоциирование обыска в первую очередь с подозрением, с подозреваемым. Так, в Германии обыск является одним из признаков «начального подозрения» (нем.: Anfangsverdacht)3В Германии выделяется три уровня подозрения. Помимо начального, есть существенное подозрение (нем.: dringender Tatverdacht; позволяет применять меры пресечения) и сильное/достаточное подозрение (нем.: hinreichender Verdacht; основание для передачи дела в суд).. В Уголовно-процессуальном кодексе ФРГ разделён обыск у подозреваемого и обыск у иных лиц. Последнему посвящена статья 103, которая указывает на основания такого обыска:

Обыски у других лиц могут производиться только с целью задержания обвиняемого или нахождения следов преступного деяния или для выемки определённых предметов и допустимы, только если существуют факты, на основании которых можно сделать вывод о том, что разыскиваемое лицо, следы преступного деяния или предмет находится в помещении, в котором должен быть произведён обыск4Strafprozeßordnung (StPO), § 103 (дата обращения: 26.11.2021)..

Такое разграничение выглядит разумным и акцентирует внимание на том, что обыск у иных лиц, в отношении которых нет подозрения в совершении преступления (хотя может быть подозрение в пособничестве – например, в сокрытии следов), является исключением. Сами основания для такого обыска выглядят намного более конкретными, чем «предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела».

В ситуации связки обыска и подозрения, а также при наличии позиций ЕСПЧ, право на помощь адвоката при обыске адвоката часто специально не обговаривается. Многие страны в законе специально учитывают возможность участия защитника при проведении обыска. Но есть более радикальные примеры в пользу защиты (чаще в странах, где уголовно-процессуальный закон принимался относительно недавно), которые расходятся с российской практикой даже на уровне позиций КС. Так, в Албании5Уголовно-процессуальный кодекс Республики Албания, статья 205 (2) (дата обращения: 26.11.2021)., Румынии6Уголовно-процессуальный кодекс Румынии, статья 159 (9) (дата обращения: 26.11.2021)., Молдавии7Уголовно-процессуальный кодекс республики Молдова от 14 марта 2003 года № 122-XV, статья 127(7) (дата обращения: 26.11.2021)., Македонии8Уголовно-процессуальный закон Македонии, статья 191(2) (дата обращения: 26.11.2021, Черногории9Уголовно-процессуальный кодекс Черногории, статья 80 (1) (дата обращения: 26.11.2021). и Словении10Уголовно-процессуальный кодекс Словении, статья 215(2) (дата обращения: 26.11.2021). адвоката на обыск обязаны ждать 2 часа. В Сербии – 3 часа11Уголовно-процессуальный кодекс Сербии, статья 156 (дата обращения: 26.11.2021).. Естественно, всегда есть оговорка про исключительные обстоятельства, при которых этим ожиданием допустимо пренебречь – но общее правило таково.

Когда речь идёт об обыске при подозрении, то, например, Верховный суд Испании делает акцент на консультацию с защитником: «…необходимо присутствие защитника, что включает в себя также надлежащую консультацию с ним до момента дачи задержанным согласия на обыск в его жилище. Отсутствие адвоката представляет собой нарушение положений испанской Конституции, а следовательно, полную несостоятельность данного согласия и невозможность признания допустимыми результатов проведённого в жилище обыска – независимо от наличия возможности получить другими средствами найденное при обыске, проведение которого должно быть признано незаконным»12Tribunal Supremo – Sala Segunda, de lo Penal. STS 5742/2005 de 29 de septiembre de 2005. ECLI:ES:TS:2005:5742, n. res. 1080/2005; n. rec. 99/2005.. Этой позиции Верховный суд Испании придерживается вот уже три десятка лет и регулярно повторяет её в различных решениях13Tribunal Supremo – Sala Segunda, de lo Penal. STS 831/2000 16 de mayo de 2000. ECLI:ES:TS:2000:3929, n. res. 831/2000; n. rec. 4491/1998..

Правом на защиту, как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, обладает любое лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица14Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».. Все приведённые рассуждения ведут к одному выводу: при обыске лицо, в помещении которого его проводят, в подавляющем большинстве случаев имеет право на защиту. Поскольку обыск – самое жёсткое следственное действие, для его проведения нужны такие основания, которые, по сути, являются и основанием для подозрения. Если не в том преступлении, по поводу которого пришли, то в преступлении, связанном с сокрытием следов. Случаи, когда обыски обоснованно проводятся у совсем не имеющих отношения к делу лиц, тоже бывают. Но безопаснее заложить общее право на присутствие адвоката и обеспечивать его реализацию, чем, рассуждая о таких случаях, утверждать, что обыски могут быть «у кого угодно, не обязательно у подозреваемых».

При этом не обязательно устанавливать время для ожидания адвоката (хотя я был бы рад такой законодательной установке), для начала достаточно реализовывать позиции КС России: пускать адвоката, когда он прибыл на обыск. Но, увы, пока суды общей юрисдикции не начнут признавать такие обыски незаконными, право на адвоката так и останется эфемерным и годным лишь для констатации.

Если обыск будет применяться именно как следственное действие, то присутствие адвоката было бы выгодно и самому следователю: результат его работы будет вызывать меньше сомнений, он сможет на месте отреагировать на замечания, а предметы, изъятые по всем правилам, станут надёжными доказательствами. Если же относиться к обыску как средству давления, в ходе которого изымается всё без разбора, то недопуск адвокатов выглядит логичным. Присутствие адвоката – профессионала, который может нивелировать воздействие обыска на своего доверителя, в такой ситуации, конечно, будет только мешать.