Глава 6. Подмена обыска осмотром места происшествия и оперативными мероприятиями

Иллюстрация: Наталья Фатих

Правоохранительные органы в России имеют большую потребность в поиске в жилищах и помещениях. При этом видно только цифру, связанную с судебными разрешениями: самих обысков в разы больше. Но потребность в поиске не удовлетворяется даже гигантским количеством разрешений. Ведь для обыска нужно возбуждённое уголовное дело, а это далеко не всегда возможно или выгодно по разным причинам. Возбуждённое уголовное дело предполагает включение бюрократического механизма, цепочку контроля и учёт перспективы дела в суде. Именно поэтому проверка сообщения о преступлении, которая по закону должна длиться 3–10 дней, на практике может идти годами (через постоянные «дополнительные проверки»): такая процедура менее урегулирована, в ней меньше контроля. Но есть и совсем «свободная сфера» — оперативно-розыскная деятельность, которая может осуществляться и до возбуждения дела, и до начала проверки сообщения о преступлении.

Как быть, когда надо оценить перспективу планируемого уголовного дела, когда нужно включить элементы давления, а уголовного дела нет, и обыск провести нельзя? В случае верховенства права ответ простой: это невозможно. Есть основания – возбуждайте дело, не нашли состава – прекращайте. Но для российского следствия последнее почти неприемлемо. Значит, нужно найти в законе то, чем можно «прикрыть» обыск до возбуждения уголовного дела.

Таких «прикрытий» нашлось два. Первое – осмотр места происшествия, помещения, здания. Это следственное действие, которое прямо разрешено проводить до возбуждения уголовного дела. Нередко им маскируют самый настоящий обыск. Второе прикрытие содержится в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон об ОРД): статья 6 этого закона предусматривает обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Общее у этих двух прикрытий — их минимальная регламентация. Их названия можно истолковать как позволяющие что-то искать в помещениях.

Обыск и осмотр

Вот фабула единственного, наверное, в России уголовного дела, где обвинение было предъявлено сотруднику полиции в том, что он превысил полномочия, подменив осмотр обыском. Заранее скажу: сотрудник был оправдан, с чем в данном конкретном случае я, скорее, согласен. Суд признал, что нарушения и фактическая подмена осмотром обыска была, но не нашёл признака существенности нарушений, необходимого для квалификации по статье 286 Уголовного кодекса РФ – превышение должностных полномочий1Советский районный суд г. Омска, Дело № 1-17/2017 (1-527/2016) (дата обращения: 26.11.2021)..

Классическая, довольно обыденная (и в данном случае относительно безобидная) картина подмены осмотра обыском выглядит так (приводим с изъятиями личных данных и с классическими формулировками следствия):

«Подсудимый в период с 09 часов 30 минут до 18 часов 00 минут 07.04.2015 в ходе производства осмотра кабинетов организации юридического лица, явно выходя за пределы предоставленных ему полномочий и в нарушение ст. 164, 165, 177 УПК РФ стал производить обыскные и поисковые мероприятия, осуществляя проникновение в недоступные для общего обозрения хранилища шкафов, ящиков столов, сейфов, а также производил вскрытие запорных устройств дверей, осматриваемых кабинетов организации.

Кроме того, убедившись в том, что помещения кабинета юридического отдела, кабинета директора и серверной юридического лица заперты, и получив отказ от представителей организации добровольно обеспечить доступ в запертые помещения, действуя умышленно, достоверно зная, что основания в ходе осмотра помещения для проникновения в запертые помещения у него отсутствуют, принял решение о проникновении в указанные кабинеты путём повреждения запорных устройств дверей.

В результате преступных действий подсудимого были нарушены положения статей 164, 165, 182 УПК РФ, так как он фактически подменил осмотр места происшествия на обыскные мероприятия, тем самым дискредитировал авторитет правоохранительных органов, как системы органов исполнительной власти, призванных соблюдать законность, защищать права и свободы граждан, интересы общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств».

Опытные адвокаты могу оценить приведённую фабулу и формулировки обвинения, ведь примерно этими же словами они возражают во время и после подобных действий. Но практически никогда итогом возражений не становится признание «осмотра» незаконным. Однако изложенный подход вполне правовой: при осмотре места происшествия нет полномочий намеренного отыскания предметов и взлома закрытых дверей. Но здесь всё упирается в вопрос, который не решён ни в законе, ни в практике, ни даже в юридической науке: где проходит грань между «я осматриваю» и «я ищу следы деяния»?

В апелляционном определении от 17 января 2017 года на жалобу, главным доводом которой являлся факт ссылки суда на недопустимые доказательства, полученные в ходе осмотра дома, Верховный Суд РФ прямо указал2Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 17 января 2017 года по делу № 72-АПУ16-34.: принудительное открытие крышки подполья, сопровождающееся распилом полов для более удобного извлечения оттуда содержимого, не противоречит нормам статьи 177 УПК РФ о порядке производства осмотра и обыском не является.

В другом уголовном деле имеется протокол осмотра места происшествия, в котором зафиксировано, что «была обнаружена сумка-холодильник с находящимся внутри металлическим сейфом, в котором находились два пакета из полимерного материала с порошкообразным веществом». Содержимое сейфа стало доступно сотрудникам после того, как он был открыт ключом, который только что изъяли у лица в ходе задержания. Суд первой инстанции сделал вывод, что «фактически был произведен обыск, а не осмотр места происшествия». «На основании данного умозаключения суд первой инстанции оценил протокол осмотра места происшествия и производные от него доказательства недопустимыми, как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона». Подсудимый был оправдан по предъявленному обвинению.

Однако апелляционным определением от 22 июня 2016 года данное решение было отменено, и Ленинградский областной суд отправил уголовное дело на новое судебное разбирательство, согласившись с доводом государственного обвинителя: «Осмотр произведен в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ. Оснований для признания данного доказательства недопустимым, в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, у суда не имелось»3Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 22 июня 2016 года по делу № 22-1175/2016.. Собственно, такая формулировка стала стандартным ответом на подмену одного следственного действия другим4См., например, Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 августа 2020 года № 77-1429/2020..

Другой немаловажный аспект – неопределённость понятия «место происшествия», благодаря которой таковыми стали считаться и места совершения налоговых преступлений, получения взяток, мошенничества и других подобных деяний5См. подробнее: Валявский А. Неопределенность понятия «место происшествия» как причина подмены следственных действий // Zakon.ru. 2020. 4 июня (дата обращения: 26.11.2021)., редко имеющие физическое воплощение в виде повреждения имущества, причинения травм, ярко выраженных во вне следов и т. п.

В уголовном процессе и криминалистике по этому поводу есть два подхода – широкий (место происшествия включает в себя место совершения преступления, а также место обнаружения следов, включая место подготовки или место обнаружения последствий, то есть обнаружение любых следов преступления)6См., например: Центров Е.Е. Тактика осмотра места происшествия : учебник / под ред. Н.П. Яблокова. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 2004. С. 388-410; Гаврилов М.В., Иванов А.Н. Следственный осмотр при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации // Законность. 2001. № 9. С. 11–16; Криминалистика : учебник для бакалавров / под ред. Л.Я. Драпкина. М. : ИД Юрайт, 2012. С. 283–295 и др. и узкий (место происшествия – это место, где было совершено преступление, либо событие, «некриминальный характер которого на момент осмотра неизвестен»)7Рассейкин Д.П. Осмотр места происшествия и трупа при расследовании убийств. Саратов : Приволж. кн. изд-во, 1967. С. 152; Мамонов В.С. Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты осмотра места происшествия в современных условиях : дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 56-58..

Увы, эта дискуссия не приведёт нас к чему-то конкретному. На практике главенствует третий подход – удобный. Когда дело не возбуждено, но есть желание что-то найти, местом происшествия объявляется необходимое помещение, а сами действия во время осмотра мало чем отличаются от обыска. Однако использование осмотра вместо обыска постепенно уходит на второй план (см. таблицу за 2018–2020 годы) по сравнению с ещё более свободным от формальностей и нормативного регулирования оперативным мероприятием — обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (пункт 8 статьи 6 закона об ОРД). Далее для краткости я буду просто называть его обследованием.

Обыск и обследование

Запросы на обследование жилища в статистике последних лет фиксируются отдельной строкой. Однако, как и с обысками, мы не знаем, сколько таких мероприятий проводится в иных помещениях. Многолетняя практика автора доклада и изучение судебных решений показывает, что всё больше и больше.

В 2014 году в Государственную Думу был внесён законопроект, который предлагал усилить прокурорский контроль за проведением обследования8Законопроект № 490175-6 «О внесении изменений в статьи 8 и 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статью 1 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»». Зарегистрирован 5 апреля 2014 года (дата обращения: 26.11.2021).. Законопроект пролежал три года и был отклонён в первом чтении за несколько секунд. Обратим внимание на обоснование, которое содержалось в пояснительной записке к законопроекту:

«…органы внутренних дел в ходе проведения гласных оперативно розыскных мероприятий, связанных с обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (97,2% осуществляется в отношении предпринимателей) не обеспечивают надлежащего соблюдения прав и свобод хозяйствующих субъектов (в 41% мероприятий прокурорами были выявлены нарушения). Такие мероприятия планируются и проводятся зачастую по анонимным обращениям, непроверенной оперативной информации и по сигналам, имеющим признаки гражданско-правовых отношений. В результате только 18% гласных обследований явились основанием для возбуждения уголовных дел. На 72% возросло количество незаконных изъятий имущества, предметов и документов, принадлежащих хозяйствующим субъектам. В итоге это приводит к увеличению количества поступающих в органы прокуратуры и суды обоснованных жалоб».

Тогда же, в 2017 году служащие прокуратуры Ф.Н. Багаутдинов и Т.М. Нуриев уточняли, что в Республике Татарстан «лишь 10% проведенных обследований заканчиваются возбуждением уголовного дела»9Багаутдинов Ф.Н., Нуриев Т.М. Актуальные проблемы защиты прав предпринимателей при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Законность. 2017. № 3. С. 31-34..

Правовое регулирование обследования максимально скудно: есть статьи 6 и 15 закона об ОРД, а также Приказ Министерства внутренних дел России от 1 апреля 2014 года № 19910Приказ МВД России от 1 апреля 2014 года № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»., который утверждает инструкцию о проведении обследования. Но в самом тексте инструкции мы не найдём описание того, как именно происходит обследование. Там говорится лишь о том, что должно ему предшествовать и как нужно оформлять результаты. Аналогичная инструкция была и у Федеральной службы безопасности РФ (далее – ФСБ РФ), но ныне она не действует, хотя сотрудники этой службы тоже регулярно проводят обследования.

По своему содержанию обследование, изначально предназначенное больше для фиксации обстановки в здании и помещении, сейчас не отличается от обыска. Вот фрагменты объяснений сотрудников, проводивших обследование при отсутствии даже сообщения о преступлении11Протокол судебного заседаний по делу об оспаривании обследования, адвокатское досье АБ «Хорошев и партнеры».:

«Непосредственно при прибытии в офис ООО я представился и предъявил своё служебное удостоверение, пояснил цель прибытия, разъяснил порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также запретил пользоваться мобильной связью и компьютерной техникой.

…Сотрудникам, которые оказывали силовую поддержку проведения оперативно-розыскного мероприятия, я дал указания о том, чтобы никто не выходил и не входил в офис ООО до окончания обследования помещения. Данная мера была необходима для того, чтобы никто не мог воспрепятствовать нашей законной деятельности, чтобы не были уничтожены или вынесены интересующие нас предметы и документы, в том числе содержащие следы противоправной деятельности».

Перед нами классическое начало обыска: возбуждённого уголовного дела ещё нет. Закон об ОРД не предусматривает никаких механизмов принуждения, за исключением общих случаев пересечения преступлений. Никаких подобных запретов здесь быть не может. Но сотрудники воспринимают ограничительные меры как само собой разумеющееся. Дальше чаще всего происходит именно обыск: открывание шкафов, тумбочек, поиск и изъятие документов. В рамках подготовки данного доклада я изучил более десяти видеозаписей с подобных мероприятий, предоставленных адвокатами (сделанных ими самими или с камер наблюдения за последние три года). По действиям, которые видны на экране, отличить обследование от обыска невозможно.

Отсутствие оснований для обследований, нарушение права на защиту, неэтичность поведения, необоснованность изъятия предметов и документов — все характерные черты обыска присутствуют и здесь. Усугубляет ситуацию то, что при обыске есть запреты, которые прямо зафиксированы в законе. При обследовании полномочий что-то запрещать нет, однако на практике запрещают и передвигаться, и общаться, и пользоваться связью.

Использование обследования и осмотра для поисковых мероприятий недопустимо. Правоохранительные органы действуют таким образом во многом потому, что искренне считают: «разрешено то, что прямо не запрещено». Увы, обратное не звучит ясно и чётко из уст Верховного и Конституционного судов. А ведь в публичных отраслях права всё ровно наоборот – разрешено лишь то, что прямо разрешено. В редких случаях мы находим указание на это не только в учебниках, но и в судебной практике.

В 1995 году КС РФ постановил: «…учитывать действие правового принципа в отношении всех должностных лиц государств: им разрешено лишь то, что прямо предписано Конституцией и законом»12Постановление Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 года № 10-П.. «В силу разрешительного типа правового регулирования, применяемого в публично-правовой сфере и основанного на юридическом принципе «разрешено то, что прямо предусмотрено законом…»13Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 ноября 2009 года по делу № А78-3368/2009., – иногда подобные формулировки дают и арбитражные суды. В 2017 году Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного Суда РФ указала, что суд «апелляционной инстанции не учел, что в сфере публичного права разрешено только то, на что имеется прямое указание в законе. Иное противоречит закрепленному Конституцией Российской Федерации принципу разделения властей»14Определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 11 апреля 2017 года № 211-КГ16-32.. Ещё несколько отсылок к этому принципу можно найти в особых мнениях судей Конституционного Суда РФ15См.: Особые мнения судей КС РФ Кононова А.Л. (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2003 года № 8-П) и Князева С.Д. (Определение Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 года № 174-О-О)..

Увы, едва ли есть шанс найти больше упоминаний этого важнейшего правового положения в нашей судебной практике. А ведь именно в нём спасение от произвольных действий правоохранительных органов, которые всё чаще говорят адвокатам: «Покажите, где это запрещено?» Для проблемы подмены обыска осмотром или обследованием этот принцип крайне актуален.

В отношении обследования и незаконности его проведения редко, но встречаются примеры адекватного реагирования судов. Так, в постановлении Президиума Орловского областного суда от 20 июля 2017 года указано:

«…фактические обстоятельства, при которых указанные патроны были обнаружены, свидетельствуют, что данное оперативно-розыскное мероприятие содержало признаки обыска, а не осмотра помещения с последующим изъятием обнаруженного имущества, в связи с чем результаты оперативно-розыскного мероприятия «обследование жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 31 октября 2014 года и последующие доказательства с использованием результатов этого оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми доказательствами»16Постановление Президиума Орловского областного суда от 20 июля 2017 года № У-21/2017..

Президиум Верховного суда Чувашской Республики также подошёл к этому вопросу строго по закону: «Поскольку обыск (“обследование помещения”) по месту жительства П. проведен с нарушением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” и УПК РФ, их результат следует признать недопустимым доказательством, который не может использоваться для установления в действиях П. инкриминированного ему приготовления к незаконному сбыту наркотического средства состава преступления, что исключает возможность его осуждения по эпизоду обнаружения и изъятия у него 01 ноября 2012 года 121,5 грамма марихуаны»17Постановление Президиума Верховного суда Чувашской Республики от 20 марта 2015 года.. Подобные примеры при тщательном поиске обнаруживаются и в других регионах18См., например: Кассационное определение Кемеровского областного суда от 10 октября 2006 года; Справка Кемеровского областного суда от 6 февраля 2007 года № 01-19/69; Апелляционное определение Иркутского областного суда от 13 августа 2013 года по делу № 33-6650/13..

В решениях Верховного Суда РФ встречается осуждение подмены обыска только однажды, и вывод, сделанный Верховным Судом, является, увы, немного странным, и это ограничивает возможность на него ссылаться. Так, указано:

«обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу»19Кассационное определение Верховного Суда РФ от 9 января 2013 года №45-О12-77..

Несмотря на верное отношение к обследованию как не направленному на поиск, есть указание на то, что обследование является негласным мероприятием. Это, конечно же, не так. Оно может быть и гласным, и негласным.

Самой ясной и адекватной позицией по данному вопросу является короткий и хлёсткий вывод Европейского Суда в деле Аванесян против России, в котором у заявителя также провели обследование: «По способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, и не имеет значения то, как оно квалифицируется согласно законодательству Российской Федерации»20§ 39 Постановления ЕСПЧ от 18 сентября 2014 года по делу Аванесян против России, жалоба № 41152/06.. Именно этим следует руководствоваться при обращении в Европейский Суд. Но стоит учитывать, что если решение об обыске имеет определённый порядок обжалования, то с обжалованием решения об ОРМ, как и самих действий в рамках ОРМ, всё гораздо тяжелее. Срок обращения в ЕСПЧ для жалобы, связанной с обследованием, будет течь с момента самого нарушения, так как в том же деле Аванесяна ЕСПЧ констатировал отсутствие эффективного механизма обжалования оперативно-розыскных мероприятий.

Вопросы обжалования обследования

В конце октября 2019 года с разницей всего в несколько дней председатель Советского районного суда г. Красноярска вынес три практически идентичных решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) в трёх разных квартирах. Объединяло эти решения то, что все три квартиры принадлежали учредителям и органам управления одного юридического лица. Как водится, в самих решениях не было никакой конкретики, там содержалось лишь общее указание на то, что по указанным адресам могут быть сокрыты важные документы, подтверждающие преступные действия. Уголовное дело по фактам, описанным в решениях суда, возбуждено не было.

Все три решения были обжалованы отдельно от самих ОРМ в Восьмом кассационном суде общей юрисдикции. Все три жалобы рассматривал один судья вышестоящего суда и вынес одинаковые отказы в их удовлетворении. В дальнейшем мы с коллегами решили отправлять жалобы в Верховный Суд России не разом, а с разницей в одну неделю. Таким образом все жалобы попали к разным судьям и получили три принципиально разных ответа.

Первый ответ указывал, что мы не приложили копию заверенного решения (при том, что дело им отправлял кассационный суд)21В соответствии с частью 3 статьи 12 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судебное решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для него, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В судах эти решения храниться не должны. В Определении КС РФ от 21 декабря 2006 года № 590-О сказано, что если копия обжалуемого решения не может быть представлена лицом по независящим от него причинам, то суд сам вправе восполнить указанный недостаток. Поэтому отсутствие судебного решения или его копии в материалах уголовного дела не исключает возможность обжалования в том числе в порядке надзора (речь о старой системе инстанций), а потому не лишает обвиняемого права на судебную защиту своих прав и свобод, закреплённого в статье 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации. Таким образом, заверенную копию судебного решения об ОРМ прикладывать не нужно.. Второй ответ сообщал нам, что такие судебные решения вообще не обжалуются. Третий удовлетворил нашу жалобу и направил дело на новое рассмотрение в кассационный суд (позднее дело дошло до суда первой инстанции и производство было прекращено, а само обследование признано незаконным).

Приведённый пример хорошо показывает, что происходит с обжалованием судебных решений о проведении оперативных мероприятий. Не лучше обстоит ситуация и с обжалованием действий в рамках самих ОРМ. Суды отказывают в принятии жалоб по статье 125 Уголовно-процессуального кодекса России в отсутствие возбуждённого уголовного дела. Суды отказывают в принятии административного иска, после того как отказали в принятии жалоб по статье 125 УПК РФ. Только на то, чтобы жалобу приняли, уходят месяцы борьбы. И это при том, что оперативно-розыскная деятельность стала всё чаще выходить на авансцену уголовного процесса, порой подменяя следственную работу.

После судебной реформы, которая изменила структуру инстанций (речь о появлении кассационных судов общей юрисдикции), всё стало ещё запутанней. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд России, если лицу стало известно об проведении ОРМ, то оно вправе (в порядке статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») обжаловать действия указанных органов, обоснованность заведения дела оперативного учёта и проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая те, которые осуществляются с санкции суда (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года № 86-О). Даже отсутствие возможности знать содержание судебного решения, на основании которого лицо было ограничено в правах, не является препятствием для подачи жалобы в порядке статьи 404 УПК РФ (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 2008 года № 460-О-О).

Необходимо отметить, что статья 404 УПК РФ, указанная в Определении Конституционного Суда РФ от 15 июля 2008 года № 460-О-О, касалась надзорной жалобы и утратила силу с 1 января 2013 года. На её место пришёл кассационный порядок. Таким образом, по смыслу позиции Конституционного Суда, такие судебные решения обжалуются напрямую в ныне существующем кассационном порядке. Такой вывод делаю я и многие коллеги, но далеко не каждый суд. У нас есть примеры очень разных реакций судов на поданные жалобы, касающиеся оперативных мероприятий. Безусловно, всё это требует наведения порядка.

В сентябре 2020 года Министерство юстиции России разработало пакет поправок, устанавливающий порядок обжалования постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий и определяющий вид судопроизводства по таким делам22См. здесь (дата обращения: 26.11.2021). На данный момент судьба законопроектов неизвестна, в Госдуму они не внесены.. Обратимся к предлагаемым изменениям.

Часть 8 статьи 125 УПК РФ планируется дополнить следующей фразой: «Судебные решения о разрешении производства указанных оперативно-розыскных мероприятий могут быть обжалованы в соответствии с частью первой статьи 127 настоящего Кодекса». Однако статья 127 УПК РФ не даёт никакой конкретики.

Какой порядок обжалования предлагают авторы проекта: апелляция или кассация? Решения о проведении ОРМ вступают в силу немедленно, выносятся без участия сторон, и узнают о них иногда через несколько месяцев. Возможна ли тут апелляция? Подход Конституционного Суда, действовавший до изменений судебных инстанций, однозначен: апелляция невозможна. «Не возникает и право стороны оспаривать судебное решение на проведение оперативно-розыскного мероприятия в апелляционном или кассационном порядке (речь о старой системе инстанций. – А. Б.), тем более что ввиду неотложного характера санкционируемого оперативно-розыскного мероприятия материалы, служащие основанием для принятия такого решения, рассматриваются судом незамедлительно и решение вступает в силу непосредственно после его вынесения…» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года № 86-О).

Очевидно, предложенная формулировка закона породит новую путаницу без прямого указания на кассационный порядок обжалования решений о проведении ОРМ.

Вот что новый законопроект предлагает относительно обжалования действий непосредственно при проведении оперативных мероприятий. Часть третью статьи 5 закона об ‎«Об оперативно-розыскной деятельности» предлагается дополнить предложениями следующего содержания: «В порядке, установленном Уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, обжалуются действия, которые осуществляются в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В иных случаях обжалование осуществляется в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации». Аналогичные изменения предлагается внести и в статью 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Всё бы ничего, но Конституционный Суд России увязывает проведение оперативно-розыскных мероприятий именно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования. Речь идёт о ситуациях, когда уголовное дело ещё не возбуждено или лицо ещё не привлечено в качестве обвиняемого, однако уже имеется информация, которая должна быть проверена в ходе ОРМ, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела (Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 года № 12-П). Эти строки служат самым частым основанием для отказа в принятии административных исков по поводу проведения ОРМ. При этом и в рамках статьи 125 УПК РФ жалобу могут не принять, если нет возбуждённого дела. Борьба за принятие жалобы очень тяжёлый «пинг-понг», в который почти нет шансов выиграть. Ситуация часто разрешается только Верховным Судом России (и то не всегда).

Более или менее удачную попытку развести процедуры по УПК и Кодекс административного судопроизводства предпринял Пленум Верховного Суда России. В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года № 1 возможность обжалования по УПК РФ оперативных действий увязывается с поручением следователя на их проведение. Если таковое было, судебное решение о проведении ОРМ нужно обжаловать по УПК. Если нет – обжалование должно происходить по другой процедуре. Но такой подход категорически не принимался судьями после появления Кодекса административного судопроизводства. Получается, что если нет поручений и ОРМ проводятся по инициативе самих правоохранительных органов (а это самый частый случай), то в жалобе на проведение ОРМ могли отказать, ссылаясь на Постановление Пленума, и могли не принять иск в порядке Кодекса административного судопроизводства, ссылаясь на позицию Конституционного Суда России.

Предлагаемые изменения не решают заявленной проблемы. На усмотрение суда остаются вопросы: были ли обжалуемые действия совершены в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений? Или они были направлены на выявление и установление лиц, которые преступления подготавливали, совершали или совершили? Ответы на эти вопросы не будут очевидными. Суды будут ссылаться на то, что действия были совершены без возбуждённого дела, а значит, уголовного преследования не было (мы знаем, что на самом деле было, но формально для наших судов его не было). И опять нам месяцами приходится бороться только за то, чтобы жалобу хотя бы приняли.

Возможных вариантов решения в такой ситуации два. Первый: оставить обжалование ОРМ только в рамках УПК РФ. Второй: принять формальный подход, оставив в рамках Уголовно-процессуального кодекса ОРМ по поручению и выведя в порядок Кодекса административного судопроизводства ОРМ без поручения. Без формального критерия мы принципиально не изменим ситуацию. А значит, оперативно-розыскная деятельность, которая и так захватывает всё больше правового пространства, останется для правоохранительных органов надёжным убежищем, в котором они прячутся за тайной, неясной процедурой проведения ОРМ и невозможностью обжаловать их действия быстро и по чётко установленным правилам.

Появление упрощенных форм обыска, скорее всего, стало ответом на потребность иметь более лёгкий доступ к обыску как к средству давления и получения информации. Таковыми стали осмотр (в последнее время всё реже) и оперативное мероприятие — обследование. Эта подмена не просто противоречит закону, но и существенно нарушает права граждан и организаций, в то время как вероятность признать такие действия незаконными ничтожно мала, а процедура их судебного обжалования не определена. Это приводит к путанице и невозможности оперативно обратиться за судебной защитой.

Попытка поставить вопрос о такой подмене перед Конституционным Судом сталкивается, увы, с игнорированием основных аргументов, что произошло в деле адвоката Пугачёва М.М., о котором речь пойдёт дальше.