Глава 7. Обыск у адвокатов и юристов

Иллюстрация: Наталья Фатих

Обыск – одно из тех следственных действий, которое, в силу своей ограничительной природы, требует конкретизации для отдельных видов профессиональных групп, хранящих охраняемые законом тайны или нуждающихся в дополнительных гарантиях по роду своей деятельности. Поэтому в европейском законодательстве отдельно регулируется проведение обысков и возможности изымать документы у врачей (Бельгия1Уголовно-процессуальный кодекс Бельгии, статья 56bis. Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска, ограничивает список преступлений, в связи с которыми можно проводить обыск, устанавливает обязательное присутствие представителя медицинского сообщества (дата обращения: 26.11.2021)., Германия2Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ, §97. Выемка предметов у врачей допускается, однако эти предметы могут использоваться в процессе только против самого врача, но не против его пациентов (дата обращения: 26.11.2021)., Португалия3Уголовно-процессуальный кодекс Португалии, часть 5 статьи 177. Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска, устанавливает обязательное присутствие представителя медицинского сообщества (дата обращения: 26.11.2021)., Франция4Уголовно-процессуальный кодекс Франции, статья 56-3. Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска, устанавливает обязательное присутствие представителя медицинского сообщества (дата обращения: 26.11.2021).), журналистов (Австрия5Уголовно-процессуальный кодекс Австрии, статья 121. Должен участвовать представитель владельца СМИ (дата обращения: 26.11.2021)., Германия6Решение Федерального конституционного суда Германии от 5 августа 1966 года по обыску у журналистов издания Spiegel (BVerfGE 20, 162). В соответствии с ним нельзя проводить обыск у журналиста для выяснения его источников., Грузия7Уголовно-процессуальный кодекс Грузии, статья 123 (1). Не допускается производство обыска с целью выемки предметов, содержащих информацию, предназначенную для публичного распространения, в том числе находящиеся в помещениях средств массовой информации. Исключением являются случаи, когда такие предметы являются орудием совершения преступления (дата обращения: 26.11.2021)., Франция8Уголовно-процессуальный кодекс Франции, статья 56-2. Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска и специальный порядок оспаривания его назначения.), нотариусов (Венгрия9Закон № XC об уголовном судопроизводстве Венгрии, статья 302 (2). Если обыск направлен на получение конфиденциальных данных, связанных с деятельностью нотариуса, обыск назначает суд. Участие прокурора обязательно (дата обращения: 26.11.2021)., Эстония10Уголовно-процессуальный кодекс Эстонии, § 91 (3). Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска (дата обращения: 26.11.2021)., Испания11Уголовно-процессуальный закон Испании, статья 578. Особый порядок выемки предметов, связанный с нотариальной деятельностью (дата обращения: 26.11.2021)., Франция12Уголовно-процессуальный кодекс Франции, статья 56-3. Статья устанавливает усложнённый порядок санкционирования обыска, устанавливает обязательное присутствие представителя профессиональной организации.). Собственно, нотариусы представляют одну большую группу юридических профессий, в которую входят судьи, прокуроры, юристы и адвокаты. Обыски у последних – повод специальных оговорок и процедур в большинстве европейских государств.

Обыски у адвокатов

В 2003 году, в деле Элджи и другие против Турции (жалоба № 23145/93, Постановление от 13 ноября 2003 года) Европейский Суд подчеркнул центральную роль юристов в отправлении правосудия и поддержании верховенства права и указал (§ 669):

«Свобода адвокатов заниматься своей профессиональной деятельностью без неоправданных препятствий является важным компонентом демократического общества и необходимой предпосылкой для эффективного осуществления положений Конвенции. Таким образом, преследование или притеснение представителей юридической профессии наносит удар по самому сердцу конвенционной системы. По этой причине утверждения о таком преследовании в любой форме, но особенно масштабные аресты и задержания адвокатов и обыски в адвокатских кабинетах будут подвергаться особенно строгому рассмотрению Судом»

Эта позиция (в этих же выражениях) стала основой для многих дел об обжаловании обысков у юристов и адвокатов, в том числе в России. В нашей стране долгое время не существовало никаких особых правил проведения обыска у адвокатов, кроме необходимости получать судебные решения о его проведении. Всё изменилось в 2015 году, когда Конституционный Суд России рассматривал жалобу группы адвокатов.

Ранее Октябрьский районный суд г. Новосибирска постановлением от 5 октября 2014 года удовлетворил ходатайство следователя о производстве обысков в нежилых помещениях, занимаемых некоммерческой организацией «Новосибирская городская коллегия адвокатов» и адвокатами других адвокатских образований. Обыски шли долго, масштабно, грубо, с изъятием, среди прочего, более 3 тысяч адвокатских досье всех без исключения членов коллегии за несколько лет13Следствие рассчиталось с адвокатами // Коммерсантъ. 2015. 25 сентября (дата обращения: 26.11.2021).. Эта беспрецедентная акция давления на адвокатов привела к постановке перед Конституционным Судом вопроса об адекватности защиты представителей адвокатов. Вопрос этот был решён в целом положительно, и вслед за Постановлением Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 года № 33-П были приняты изменения в УПК РФ, введена отдельная статья 450.1 (2017 год), посвящённая обыскам у адвокатов.

В целом редакция указанной статьи вполне отвечает требованиям, которые выработаны в практике Европейского Суда (статус адвоката как подозреваемого или обвиняемого, судебное решение и максимально возможная конкретизация в нём предмета поиска, присутствие представителя адвокатской палаты, уточнённые правила фиксации обыска и изъятия предметов). Ниже можно видеть статистику таких обращений, которая ведётся с 2018 года.

Ходатайства о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката
В соответствии со статьёй 450.1 УПК РФ (п. 5.2, ч. 2, ст. 29 УПК РФ)

Абсолютные значения. Процент удовлетворённых ходатайств превышает 92%
Инфографика: Е. Юришина / Институт права и публичной политики
Источник: Судебный департамент при ВС РФ

Некоторая осторожность к процедуре в 2018 году сменилась более рутинными обращениями за разрешением на обыск в 2019 и 2020 годах со стабильно высоким процентом удовлетворения таких запросов. С учётом общей численности адвокатов в России в 2019–2020 годах (82 126) получается, что не менее 1,95% адвокатов за три года подвергались обыскам. Небольшая величина? Но каждый такой обыск – событие экстраординарное и заслуживающее внимания, а само проведение обыска связано с рядом преград для правоприменителей, что уменьшает его массовость. В части досмотров адвокатов, попытки их допросов, недопуска адвокатов к доверителям, нарушения конфиденциальности встреч преград для правоохранителей меньше, а нарушений больше.

Совет Федеральной палаты адвокатов в отчёте за 2019–2021 годы14Отчёт о деятельности Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации за период с апреля 2019 года по апрель 2021 года (дата обращения: 26.11.2021). отмечает незаконные обыски как существенную часть общей картины нарушений прав адвокатов. Указывается, что зафиксировано 118 случаев незаконных обысков за три года. Внутри адвокатского сообщества формируются подходы к защите от подобного вмешательства, в том числе через конкретизацию роли представителей палат при обысках15См., например: Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (дата обращения: 26.11.2021)..

В российской практике обысков у адвокатов есть и случай привлечения к уголовной ответственности следователя, который, получая разрешение на обыск у воронежского адвоката Анатолия Рипинского, игнорировал его адвокатский статус. Адвокат не просто обжаловал такой обыск, но и добился уголовного дела, которое закончилось обвинительным приговором. Суд пришёл к выводу, что следователь нарушил порядок производства обыска в отношении адвоката, адвокатскую тайну, конституционные права на неприкосновенность жилища и частной жизни, личную и семейную тайну. Как итог – 35 тысяч штрафа и год запрета занимать должности в правоохранительных органах16См.: Рипинский А. Защитил себя и профессию // Адвокатская улица. 2020. 9 января (дата обращения: 26.11.2021).. Позже приговор устоял в апелляции17См.: Нагорная М. Апелляция подтвердила обвинительный приговор следователю за незаконный обыск у адвоката // Адвокатская газета. 2020. 11 марта (дата обращения: 26.11.2021)..

Усложнение процедуры обыска в адвокатских образованиях направило правоохранительные органы на поиски более лёгких путей доступа к информации или оказания давления на адвокатов. В этом контексте необходимо вернуться к вопросу о проведении в помещениях адвоката оперативного обследования. Даже если обследование проходит по решению суда, его проведение недопустимо в случае, когда такое обследование подменяет обыск.

Так, в деле адвоката Пугачёва М.М. в 2016 году на основании решения суда было проведено оперативное обследование, в том числе с открыванием сейфа и осмотром компьютеров. Все дальнейшие суды посчитали это законным, несмотря на принятое к тому времени решение КС об обысках у адвокатов. Срабатывал формальный аргумент (не имеющий под собой, напомним, никаких оснований), что обследование – не обыск.

Перед Конституционным Судом был поставлен вопрос о несоответствии Конституции норм о проведении обследования в аспекте возможности осуществлять поиск без тех гарантий, которые есть при обыске18Жалобу по этому делу см. в приложении к докладу.. Увы, при всей, казалось бы, очевидности вопроса и необходимости отдельно указать, что гарантии, установленные для обыска, действуют и для аналогичного по содержанию обследования (если речь именно о поисковых мероприятиях), КС РФ отказался погружаться в эту проблему19Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 года № 1468-О..

Позднее похожую попытку обращения в КС РФ предпринял адвокат из Московской области Дениев В.А.20Определение Конституционного Суда РФ от 24 октября 2019 года № 2743-О. Ответ был аналогичен: обследование у адвоката проводить разрешено, а если оно нарушает права адвоката и доверителей, нужно обжаловать его в судах общей юрисдикции, так как проблема не в норме закона. Таким образом КС отвернулся от необходимости решать проблему с обследованиями. Есть практика применения обследования, выводы судов, разрешающие поиск в рамках обследования, есть решения ЕСПЧ, который давно приравнял все похожие процедуры к обыску. Но решения КС лишь утверждают сложившийся формализм, когда достаточно найти для обыска другое слово и можно его делать всё то же самое с меньшим уровнем защиты для «обследуемых».

Даже после решения Европейского Суда, признавшего обследования у адвоката нарушающими Европейскую Конвенцию, российская судебная система не спешит признавать их незаконными. В уже неоднократно упомянутом деле ЕСПЧ Круглов и другие против России одним из заявителей был адвокат Лазуткин К.В., у которого провели обследование в нескольких помещениях, связанных с осуществлением адвокатской деятельности. Европейский Суд признал обследование не соответствующим статье 8 Конвенции.

Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 7 июля 2021 года № 86-П21 уголовное дело, по которому Лазуткин К.В. был признан виновным, было возобновлено ввиду новых обстоятельств, но при этом Верховный Суд отказался считать проведённые обследования незаконными. В большей части постановления он обосновывал вывод, что, несмотря на решение ЕСПЧ, обследование было как минимум разрешено в соответствии с законом, а как максимум – и проведено в соответствии с ним, так как заявитель был на месте, покушения на тайну не обнаружено, а сам он не обжаловал действия при обследовании в рамках статьи 125 УПК РФ.

Нельзя сказать, что проведение обследований у адвокатов – частая практика. Скорее, примеры единичны. В уже упомянутом отчёте Совета Федеральной палаты адвокатов за 2019–2020 годы зафиксировано 24 случая производства незаконных ОРМ. Учтены ли здесь обследования – не ясно. Нам известно об отдельных случаях обследований у адвокатов в Москве и Санкт-Петербурге. Остаётся надеяться, что эта практика не будет разрастаться, но такой риск есть. Он и заставляет нас обращать особое внимание на обследования как «слабое место» в защите адвокатов от незаконных обысков.

Обыски у юристов

Далеко не в каждой стране юристу, который может представлять интересы доверителя в суде, разрешается работать без адвокатского статуса. В России рынок юридического представительства без вступления в адвокатскую корпорацию очень велик. Он не имеет саморегуляции и единых общих правил профессии, вопросы конфиденциальности решаются в каждом случае отдельно. В этом заинтересованы и сами юристы: репутация – основной актив на рынке. Однако это никак не гарантирует невозможность вмешаться в договорённость о тайне между клиентом и юристом. Более того, у юриста нет иммунитета при допросе. Он будет обязан сообщить всё о своих отношениях с доверителем, за исключением того, что может компрометировать его лично.

При огромном и хаотичном рынке юридических услуг вполне логично, что нет никаких законодательных гарантий сохранения тайны, так как идентифицировать юристов-представителей очень сложно, и выдача таких гарантий может открыть огромное поле для злоупотреблений (особенно с учётом того, что высшее юридическое образование не является общеобязательным требованием для оказания юридических услуг). Эти же доводы приводил Европейский Суд по правам человека в 2017 году в деле Рожков против России (№ 2) (жалоба № 38898/04, Постановление ЕСПЧ от 31 июля 2017 года):

«119. Европейский Суд принимает к сведению доводы заявителя, следующие из того факта, что обыск проводился в офисе, в котором он оказывал юридические услуги. В этой связи следует отметить, что заявитель имел юридическое образование, но не являлся адвокатом, который пользовался защитой Закона об адвокатуре и другого применимого законодательства. Заявитель не обосновал свое объяснение о том, что согласно законодательству Российской Федерации, существовала определенная форма защиты конфиденциальности отношений между лицом, которое не принято в адвокатуру (“адвокатом”), но оказывает юридические услуги, и его клиентом. В любом случае, сомнительно, что данный фактор может служить подходящим критерием для целей определения границ защиты, предусмотренной статьей 8 Конвенции: почти любая профессиональная и предпринимательская деятельность может включать в большей или меньшей степени конфиденциальные вопросы, так что, если этот критерий будет принят, будут часто возникать споры о том, где должна быть проведена линия границ».

Иными словами, ЕСПЧ готов рассматривать обыски у юристов в контексте общего подхода по статье 8 Конвенции, но без тех дополнительных гарантий, что присущи обыскам у адвокатов. Тем не менее в деле Круглов и другие против России читаем:

«137. В Российской Федерации независимо от отрасли права юридические консультации, а также представительство в суде могут осуществлять адвокаты и «иные лица», с небольшими ограничениями. Однако профессиональная тайна охраняется лишь в той мере, в какой к ней привлекаются адвокаты, оставляя, таким образом, открытыми отношения между клиентами и другими видами юридических консультантов. Европейский Суд признает, что потенциальные клиенты должны осознавать разницу между статусом адвоката и статусом другого юрисконсульта. Адвокаты пользуются дополнительными привилегиями, которые связаны с тем фактом, что их обязательства по отношению к клиентам больше, чем у других юридических консультантов. Однако было бы несовместимо с верховенством права оставлять вообще без каких-либо конкретных гарантий всю совокупность отношений между клиентами и юридическими консультантами, которые с небольшими ограничениями практикуют профессионально и часто независимо в большинстве отраслей права, включая представительство сторон в судах. На основании вышеизложенного Европейский Суд считает, что обыски в помещениях тех заявителей, которые были практикующими адвокатами, но не являлись членами коллегии адвокатов, производились без достаточных процессуальных гарантий против произвола».

В этом решении наглядно видно значительное изменение отношения ЕСПЧ к обыскам у юристов. Нет никакой конкретики в отношении гарантий, которые государство должно дать юристам без статуса адвоката, но есть серьёзная озабоченность. Наверное, нельзя говорить, что обыск у юриста приравнен к обыску у адвоката. Но крайне важно, учёл ли национальный суд при разрешении обыска характер отношений юриста и клиента. Очень значимы и повышенные требования к оценке соразмерности вмешательства ввиду того, что ЕСПЧ теперь не отворачивается от юристов, а наоборот, считает несовместимым с верховенством права оставлять вообще без каких-либо конкретных гарантий юристов, не являющихся адвокатами.

Для нашей правовой действительности это означает, что аргумент о юридической профессии и представительстве должен быть одним из центральных при обжаловании обысков у юристов. Суд должен это отдельно учитывать и включать в оценку доводов о производстве обыска. При обращении в ЕСПЧ такой заявитель, помимо общих указаний на нарушения при проведении обыска, может уповать на аргументы о своей профессиональной принадлежности.

Отметим также тенденцию к выделению юристов-правозащитников в отдельную категорию при рассмотрении жалоб, в том числе на проведение обысков. Акцент на правозащитной работе заявителя прослеживается и в практике Комитета по правам человека ООН21Соображения от 6 апреля 2018 года относительно сообщения № 2577/2015., а также в делах, коммуницированных ЕСПЧ. Например, в деле правозащитницы Vanessa Stoessel Kogan and Others against Russia (жалоба подана 10 декабря 2020 года, коммуницирована 9 февраля 2021 года) Суд напрямую спрашивает: «Принимая во внимание природу профессиональной деятельности заявителей, каковы были цели ограничения прав заявителей?» Подобные же вопросы указаны судом в деле Agora and Others against Russia (подана 7 апреля 2010 года, коммуницирована 7 июня 2021 года).